商标转让不予核准，“新申请+复审+注销”模式的探讨

  一.“新申请+复审+注销”模式的提出

  由于众所周知的原因，商标转让不予核准的情况日益增多。但很多受让人已经将商标投入使用，付出了大量的财力和物力。在此情况下，如何获得救济，使受让人获得商标专用权，是商标从业者需要解决的问题。本文即对该问题进行探讨。

很多同行提出了“新申请+复审+注销”的方案。即，受让人在相同类似商品上提交与被不予核准转让商标完全相同的申请，国知局会引证该不予核准转让的商标驳回新申请。受让人在提出驳回复审申请同时，与转让人协商，注销引证商标。目前商标注销审理时间大约为两个月左右，待新申请商标驳回复审审理完毕，引证商标即被不予核准转让商标已经注销，不再构成申请商标的注册障碍。新申请的商标会顺利予以初步审定。

二.《商标法》第五十条在“注销”模式下的适用

以上只是理想状态下的设定，上述流程是否能够按照预想进行，还需要考虑很多因素。很多同行提到，即便引证商标被注销，重新申请的商标是否会受“一年保护期”限制，依据《商标法》第五十条予以驳回。

笔者认为，如果遵循“新申请+复审+注销”的流程的话，新申请的商标是不会受到《商标法》第五十条的限制的。《商标审查审理指南》规定：驳回复审案件针对驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。发现申请注册的商标有违反《商标法》第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第十九条第四款规定情形，驳回决定未依据上述条款作出的，可以依据上述条款在听取申请人的意见后，作出驳回复审决定。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：当事人有证据证明被诉裁决的内容超出驳回商标注册申请决定、不予注册决定、撤销或者维持注册商标决定，和当事人复审请求、答辩的范围，且无法律依据，其主张超出部分违法的，可以予以支持。

依据上述规定，国知局在审理驳回复审申请时，只能依据《驳回通知书》引用的条款进行审理。由于新申请商标在审理时，引证商标还并未提交注销申请，国知局在驳回新申请商标时，只会引用《商标法》第三十条的规定，而不会引用《商标法》第五十条的规定。即便在驳回复审审理过程中引证商标被核准注销，国知局也不能依据《商标法》第五十条关于“一年保护期”为理由对新申请的商标予以驳回。虽然国知局也有权依据《审查意见书》的规定，在驳回复审中增加新的驳回理由并要求申请人予以说明，但依据《商标审查指南》的规定，在驳回复审中适用审查意见书，依据的是《商标法》四条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第十九条第四款的规定。《商标法》第五十条，并不属于审查意见书的适用范围。因此，在“新申请+复审+注销”模式下，国知局不能依据《商标法》第五十条的规定，对受让人重新申请的商标予以驳回。

三.“新申请+复审+注销”案例

笔者也查询到了多件在商标转让不予核准的情况下，通过“新申请+复审+注销”的流程，最终获得初步审定的案例。在《关于第67219359号“蜜春桃夏”商标 驳回复审决定书》中，国知局认定：经复审查明：驳回决定中引证的第43625247号“蜜春桃夏”商标经核准已注销，其已不构成申请商标获准初步审定的权利障碍。

该案的申请商标与引证商标文字构成完全相同。引证商标于2022年7月13日被不予核准转让。2023年1月30日提交注销申请。2023年3月7日核准注销。申请商标于2022年9月15日提交申请，2023年1月10日左右被驳回，随即申请人提交了驳回复审申请，并于2023年11月24日予以实审裁文。

                     引证商标

          申请商标

该新申请商标即是在转让不予核准的情况下，遵循“新申请+复审+注销”的流程，获得初步审定的。国知局在驳回复审审理过程中，并没有引用《商标法》第五十条的规定。与本案类似的案例还有不少，笔者认为，在现阶段的条件下，是可以适用“新申请+复审+注销”的方式，作为商标转让不予核准的救济方式的。

四.结语：

以上，探讨了仅引证未被核准转让的相同商标情况下的应对措施。实践中，特别是图形商标的情况下，有可能引证多枚商标，会使得驳回复审审理结果陷入不确定状态。另外，即便重新申请的商标获得初步审定，后续还有异议程序。由于未被核准转让的商标本身存在囤积牟利或者攀附他人商标知名度之嫌，也会大大增加新申请商标被提起异议的几率。

原创：Acup卡戴珊 知产李律师的居酒屋