想把“鬼吹灯”注册成商标？法官：不行，有不良影响！

今年上半年，我国商标申请量已突破400万件。商标作为产品跨入市场的敲门砖，经营者要想在庞大的商标数量中脱颖而出，让消费者短时间内记住自己的商标，必然需要个性的表达。但如果“创新”过度，效果可能适得其反。

北京知识产权法院副院长宋鱼水介绍，该院成立以来共审理涉商标不良影响案件2128件，收案量逐年上升。截至今年8月底，近9成的涉商标不良影响案件被该院维持被诉决定、驳回诉讼请求。

何为“不良影响”商标？北京知产法院审判三庭法官张剑举例称，例如“爆裂枪战”、“打手”等商标，由表示色情、赌博或宣扬暴力的文字等要素构成，有害于社会良好风气和习惯。再如著名作品“鬼吹灯”，因其容易使人产生封建迷信相关的联想，也未能获准注册成为商标。此外，具有政治、经济、宗教等不良影响的文字、图形，也属于不良影响商标范畴。

“其实作为小说，《鬼吹灯》已经取得了巨大的知名度，但从商标的角度来考虑，则存在不良影响。”张剑表示，虽然针对显著性不足的商标，《商标法》允许其通过使用获得知名度来获准注册，但不良影响条款是法律的绝对禁止条款，只要申请注册的商标可能损害社会主义道德风尚或社会公共秩序、公共利益，则无法取得核准注册。而不良影响的含义，需要在当下社会道德文化背景下，从一般理性人的认知感受出发进行判断。

记者注意到，如“爱屋吉屋”、“功福咖小蹄大作”等化用成语的商标，也被认为具有不良影响，未被核准注册。

张剑表示，商标是商业符号，也是文化符号，由汉字构成或作为主要识别部分的标志，除了应具有识别商品或服务来源的功能外，还应促进我国文化的建设发展。而化用成语，可能对我国教育文化事业产生消极、负面影响，不利于国家语言历史文化的传承和文化建设的发展，故不应核准注册。

针对企业主体，张剑提示，不良影响商标蕴含着大量的法律风险，建议企业在经营中不要选择此类商标进行投资和商业使用，以少走弯路，节约时间、金钱成本。

附：判决书

上海小岛文艺创作工作室与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院
行 政 判 决 书

（2020）京行终3848号

上诉人（原审原告）：上海小岛文艺创作工作室
投资人：张牧野。
委托诉讼代理人：刘丹丹，北京市中永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：张福伦，国家知识产权局审查员。

上诉人上海小岛文艺创作工作室（简称上海小岛工作室）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14875号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

一、诉争商标

1．申请人：上海小岛工作室。
2．申请号：34182677。
3．申请日期：2018年10月22日。
4．标志：“鬼吹灯”。
5．指定使用商品（第16类，类似群1601；1605-1607；1611；1617；1620）：纸；印刷品；纸制小雕像；海报；印刷出版物；杂志（期刊）；平板印刷工艺品；文具；绘画材料；建筑模型。

二、被诉决定：商评字[2019]第252540号《关于第34182677号“鬼吹灯”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年10月17日。

被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第八项的规定，对诉争商标的复审申请予以驳回。

三、其他事实

原审诉讼中，上海小岛工作室提交了“起点中文网”上《鬼吹灯（盗墓者的经历）》的作品信息等作为证据，用于支持其诉讼请求。

上海小岛工作室不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院认为，诉争商标为文字商标“鬼吹灯”，属于具有封建迷信性质的词汇，将其使用在“杂志（期刊）；文具”等商品上，易使人产生与封建迷信有关的联想，从而给社会造成不良影响，诉争商标已经违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定。商标法第十条第一款第八项所规定的情形属于禁止使用的绝对条款，无法经使用取得知名度而获准注册。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回上海小岛工作室的诉讼请求。

上海小岛工作室不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、“鬼吹灯”系列小说拥有极高的知名度，“鬼吹灯”标志具有了区别商品来源的显著性，且与张牧野先生建立了稳定的对应关系。二、“鬼吹灯”作为商标使用，不会产生不良社会影响，原审法院认定和理解存在错误。因此，诉争商标应予核准注册。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，2013年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，在考虑标志是否可以作为商标使用时，除了应当考虑商标作为广义商业标识的经济功能外，其对于政治、文化、宗教、民族等方面的影响亦不能忽视，商标所承载的多重功能决定了在判断标志可否作为商标进行使用时，应当进行多方面的考量。认定的标准应当以社会公众的普遍认知水平和能力为限。本案中，诉争商标为“鬼吹灯”，该文字作为标志具有宣扬封建迷信的含义，整体格调不高，对我国社会主流文化价值会产生消极、负面的影响。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十条第一款第八项之规定，上海小岛工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

2013年商标法第十条第一款第八项属于绝对禁止条款，违反该条规定的标志禁止注册及使用，基于诉争商标已经违反了该条规定，故上海小岛工作室关于“鬼吹灯”标志具有知名度和显著性的上诉理由，并不能消除诉争商标具有不良影响的事实。因此，上海小岛工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上海小岛工作室的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由上海小岛文艺创作工作室负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　樊　雪
审判员　王晓颖
审判员　宋　川
二〇二〇年九月二十九日
书记员　宋　爽